מַראָה בַּמראָה: השתקפות מרשם המקרקעין באספקלריה של המשפט העברי

המאמר עוסק במרשם המקרקעין במשפט העברי. תחילת המאמר מתייחסת לאדם ואדמתו, ולחברה ותודעתה כקטבים מושגיים. המשך המאמר דן בקניין כתודעה ותודעת הקניין: בשלב קדום ביותר — שלב טרום‐הלכתי ואולי מיתי — הכיר המשפט העברי בתפקידה המכונן של התודעה החברתית בהענקה ובהעברה של זכויות במקרקעין, כפי שנציג זאת להלן בפרק השני של המאמר. הכרה חברתית זו היא גם לב‐ליבו שלרעיון מרשם המקרקעין הישראלי, השואב את כוחו במישרין מן הממד ההכרתי החברתי. בפרק השלישי, מחבר המאמר מבקש להראות כי בראשית דרכו של חוק המקרקעין הישראלי משנת 1969, אכן שלט חזון אידיאי של מרשם זה עד כדי התלכדות של המשגת הקניין במקרקעין עם רעיון הפומביות. אולם, הלכה למעשה, המשׂגה אפיסטמית זו של זכות הקניין רחוקה היא מן האינטואיציות של הקהילייה ההלכתית כיום. ההלכה העברית הנורמטיבית, המוכרת לנו מאז רישום התורה שבעל פה, הסיטה את מרכז הכובד מן התודעה החברתית כמכוננת זכות קניינית אל עבר דרכי קניין פורמליסטיות המשקפות מגוון ערכים שאינם נשענים בהכרח על עקרון הפומביות לבדו. כך, פסיקות רבניות מנחות שהתייחסו למרשם הזכויות שבעידן שקדם לחוק המקרקעין — שאותן סוקר הפרק הרביעי — שימשו גם בסיס עבור פוסקים הלכתיים מאוחרים יותר, לאחר חקיקת החוק הישראלי. הפרק החמישי סוקר את הפסיקה הרבנית שהתייחסה בדורות האחרונים למרשם המקרקעין הישראלי, ומציג את הבעייתיות העולה מחלקה. פוסקי הלכה של המשפט העברי לא הכירו את משמעותו החדשה ומרחיקת הלכת של מרשם המקרקעין תחת המשגה טהרנית זו — או לא הכירו בה. פוסקים אלה תפסו את הקניין כזכות שאינה תלויה במרשם מנהלי או במוסכמה חברתית. הקניין במקרקעין משקף זיקה ישירה, אימננטית, שאינה אפיסטמית גרידא — גם מבלי לשרטט את דיוקנה של זיקה זו במדויק. לעומת זאת, דרישת הרישום נתפסה כדרישה מנהלית, חיונית אולי לצרכים חברתיים פרגמטיים, אבל היא אינה מתלכדת עם מושג הקניין עצמו. הנכס הוא שלך שלא מכוח הרישום, ובידך להעבירו שלא באמצעותו. לטענת מחבר המאמר גם המשפט הישראלי עבר תהליך דומה, כפי שהוא מראה בפרק השישי. פוסקיה הלכה של המשפט הישראלי הכירו עם הזמן בהשלכות הקשות שהמשגה אפיסטמית זו גוררת עימה, ריככו אותה באמצעות שיבה לרעיון דיני היושר, ובכך גם הפכו את מראת הזכויות של המרשם לאספקלריה שאינה מאירה. תהליך דומה עבר על מוסד הערת האזהרה - שהחוק הישראלי ייעד לו תפקיד חשוב, אך לא העניק לו היבטים של זכויות קנייניות, אך הפסיקה המאוחרת יותר עשתה כן, בין היתר על סמך עקרון הפומביות.