הזכות להורות של בני זוג מאותו המין לנוכח אתיקת ההורות

במאמר זה אני מציע גישה חדשה להסדרה המשפטית של טכניקות מלאכותיות של הולדה ולקביעת זהות ההורה בעקבותיהן. גישה שאותה אני מכנה הגישה המוסדית להורות. גישתי, רואה בהורות מוסד שאינו רק פרטי, טבעי, או הסכמי, אלא גם מוסד חברתי-ציבורי "social institution", שלמדינה ולמשפט תפקיד חשוב בכינונו ועיצובו. לנוכח ההיבט הציבורי של ההורות, סבורה הגישה כי הסדרת ההורות הן במובן של הרגולציה של ההולדה והן במובן של ההכרה המשפטית במעמדו של אדם כהורה, אינה יכולה להתמצות במתן מענה לצרכים ולרצונות של ההורים המיועדים מבלי לקחת בחשבון גם את שיקולי טובת הילד העתידי, וכן אינטרסים ציבוריים נוספים ושיקולים רוחביים הקשורים בהורות. הגישה המוסדית מייחסת חשיבות רבה לאתיקה ההורית כמו גם לדרך שבה יתפסו יחסי הורים וילדים בחברתנו. הגישה עומדת על הקושי ליישם חשיבה ליברלית אינדיבידואלית הממוקדת אך ורק בזכויות הפרט של ההורים המיועדים על יחסי הורות ועל הזכות להביא אדם אחר לעולם. לנוכח הדגשת ההיבט הציבורי והמחויבות לאתיקת ההורות הגישה מבקשת שהרגולציה של הולדה ודיני קביעת הורות לא יסתפקו בעמדה ניטראלית כלפי כל דפוס הורות באשר הוא, אלא ישקפו ויעצבותפיסה ראויה של יחסי הורים וילדים, ושל מוסד ההורות. המאמר מציע כי אתיקת ההורות ואתוס ההורות שראוי שייגזר ממנה כוללים בראש ובראשונה את האחריות ההורית הבלתי- הדירה והבלתי ניתנת להתנאה לדאוג לטובת הילד. במקרה של הורות זוגית כוללת אתיקת ההורות אחריות משותפת של שני ההורים ללא היררכיה, וללא אפשרות להסכים על התנערות של אחד מן ההורים מן האחריות המשותפת בכלל ובמקרה של ניתוק הקשר הזוגי בפרט. אולם, בעוד שאתוס ההורות כפי שתואר, משתקף במידה רבה בדין הקיים, לפחות כאשר הוא מפורש באורו המיטיבי, לגבי יחסי הורים וילדים לאחר לידתם ולאחר שנקבעה זהות ההורה, אתוס זה מקבל משקל מוחלש, כאשר מדובר בקביעת ההורות וקולו נשחק כמעט לחלוטין בהקשר לרגולציה של ההולדה. כנגד דיכוטומיה זו בין דיני הורים וילדים, לבין דיני קביעת ההורות והרגולציה של ההולדה יוצא המאמר הנוכחי המבקש לשלב את אתיקת ההורות כבר בשלב הסדרת ההולדה והקביעה המשפטית של זהות ההורה. עם זאת, הנכונות ואפילו הדרישה לשקול שיקולים ולשלב ערכים ציבוריים בעת הסדרת ההורות אין משמעה כי יש לדבוק בערכי המשפחה המסורתיים ולהתנגד להורות של בני זוג מאותו המין. להפך, הגישה המוסדית־ ציבורית רחוקה מהגישה השמרנית מסורתית המקדשת את דפוסי המשפחה המסורתיים. כחלק מאתיקת ההורות, הגישה מעניקה משקל משמעותי לאוטונומיה של ההורים המיועדים. נוסף על כך, הגישה המוסדית ציבורית אינה מונוליטית. היא מכירה ותומכת במגוון דפוסי הורות ומשפחה, ובכללם בהורות של בני זוג מאותו המין. עם זאת, היא מסרבת לכתוב יישיק פתוח"י לפיו המדינה חייבת לאמץ כל הסדר הורות כשווה ערך לרעהו כחלק מחובתה יילכבד כל צורת חיים וכל תא משפחתי שמבקש אדם לעצמו". לאחר הדיון העקרוני בגישה המוסדית־ציבורית המאמר עובר לדיון קונקרטי בהורות של בני הזוג מאותו המין. הוא מתמקד בשני מקרים שעמדו לאחרונה במרכז השיח הציבורי והמשפטי בישראל: הנושא הראשון הוא הזכות של גברים יחידניים ושל גברים שהם חלק מזוגיות חד מינית להזדקק לשירותי פונדקאות. הנושא השני, הינו ההכרה בהורות של בן זוגו של הורה ביולוגי, המצוי בקשר חד־מיני, כאשר בני הזוג החליטו יחדיו על הבאת ילד לעולם ועל גידולו המשותף כהורים. בהקשר לנושא הראשון הגישה המוסדית תומכת בזכותם של בני זוג מאותו מין להזדקק לפונדקאות והיא מוסיפה לשיח הקיים התומך בזכות להורות ברטוריקה ליברלית אינדיבידואליסטית נדבך מוסדי הממוקד בשיקולי טובת הילד באתיקת האחריות ובקידום ההורות המשותפת המבוססת על קשר זוגי. בהקשר לסוגייה השנייה הגישה המוסדית סבורה שעיגון משפטי של מעמד ההורה הלא ביולוגי חיוני לא רק לצורך מימוש זכותו של ההורה הלא ביולוגי להורות, אלא גם מתוך הזכות של בני הזוג לרבות ההורה הביולוגי להורות משותפת מבוססת זוגיות, מתוך שיקולי טובת הילד ובשל הצורך החברתי לחזק את מוסד ההורות הזוגית. עם זאת, המאמר מסבירמדוע דווקא מתוך רצון לחזק את הורותם של בני זוג מאותו המין, יש להתעקש על הליך ממוסד, לוחות זמנים נוקשים ועל צו שיפוטי. המאמר אף דוחה את הדרישות הנשמעות מפעם לפעם על ידי תומכי הגישה הליברלית אינדיבידואליסטית להסתפק ברישום ההורות במרשם כפי שמקובל לגבי ההורות הביולוגית ומתמודד עם הטענה לפיה דרישה ייחודית לעיגון ההורות הלא ביולוגית שאינה קיימת לגבי הורים ביולוגים פוגעת בשוויון. הדיון בשני מקרי המבחן הללו וביחס המתגבש של המשפט הישראלי כלפיהם, ימחיש אם כן, כיצד נקודת המבט המוסדיתעשויה להציע מקורות תמיכה חדשים בהורות של בני הזוג מאותו המין ובה בעת להציע דרכים להסדרתה באופן הנבדל הן מזו המוצעת על ידי הגישה הליברלית האינדיבידואלית והן מזו המוצעת על ידי הגישה השמרנית.