הגבולות של השופט ברק (או האם באמת קיים שיקול דעת שיפוטי): בעקבות ספרו של אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית

הרשימה, בעקבות הספר "שופט בחברה דמוקרטית", עוסקת בתפקיד השופטים ובשיקול-דעתם בשאלות משפטיות הנוגעות לתוכן הדין. במסגרת זאת הרשימה, אף זאת כמו הספר, עוסקת בשאלת קיומו וגבולותיו של שיקול-דעת שיפוטי נורמטיבי. המשמעות של שיקול-דעת שיפוטי נורמטיבי היא מתן אפשרות לשופטים לבחור בין מספר חלופות, שכל אחת מהן חוקית. שיקול-דעת נורמטיבי מובחן משיקול-דעת שיפוטי תודעתי בלבד, המתקיים כשהדין קובע חלופה חוקית יחידה אך איתורה של חלופה זאת כרוך במחשבה, שיקול ושקילה. בעוד שאין מחלוקת כי ליבון שאלות משפטיות שאינן בנאליות והכרעה בהן כרוכים כמעט תמיד ב"תודעה שיקול-דעתית", הרי שהרשימה תוהה על נקודת המוצא של הספר, שהיא קיומם של "מקרים קשים", שבהם השופטים מפעילים שיקול-דעת שיפוטי נורמטיבי. ברשימה, אגב השוואה בין כתיבתו של ברק בשתי המהדורות של מחקרו על חוק השליחות, מודגמת ההערכה בדבר הרלוואנטיות המוגבלת שיש לכתיבה המטא-שיפוטית של ברק להצגת הדין ולפרשנותו. בהמשך מוצגת הטענה, כי גישתו של ברק לוקה במתח מהותי בין הטענה לקיום שיקול-דעת שיפוטי נורמטיבי כתופעה משמעותית בעולם המשפט לבין הניסיון להציע מערך מקיף של כללים להפעלת שיקול-הדעת. חולשה נוספת העולה מגישתו של ברק היא ההשלכה המשתמעת ממנה, שלפיה המשפט אינו מיוצר, בראש וראשונה, לשימושו הישיר של הציבור, אלא החלתו כרוכה, כרגיל, בהתדיינות בבית-משפט. השלכה בעייתית זאת מודגמת באמצעות תורת הבטלות (או התוצאה) היחסית של פעולות שלטוניות פגומות, שברק הוא ממייסדיה וממפתחיה העיקריים. לבסוף מוצגים עיקריה של גישה "פורמליסטית", שלפיה המשפט הינו ביסודו מערכת קוהרנטית, המבוססת על חשיבה דדוקטיבית שאין בה רכיב של שיקול-דעת שיפוטי נורמטיבי. עם זאת, בשונה מן ההצגה המקובלת של פורמליזם משפטי על-ידי שולליו, נטען ברשימה כי שיקולים ערכיים, חברתיים או פוליטיים אינם מחוץ למשפט, אלא כי יש להם תפקיד חשוב במשפט עצמו. במקרים חריגים, שבהם מכלול מקורות המשפט אינם מובילים שופטים לפתרון – כלומר, שבהם הפתרון לשאלה משפטית אינו ידוע – שופטים עשויים להכריע בסכסוך, בלית ברירה, באופן אינטואיטיבי. הרשימה מסתיימת בהרהור קצר אודות הגבולות של השופט ברק. (תקציר מתוך המאמר).