בין ״הסדרה״ להפקעה: חשיבה מחודשת על עקרונות היסוד של דיני הנטילה השלטונית בעקבות בג״ץ חוק ההסדרה

פסילתו של החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה ושומרון, התשע"ז-2017 בדעת רוב בבג"צ, והקביעה כי חוק ההסדרה אינו מידתי, הציפה שוב את העמימות הנוהגת בשאלת המידתיות בכלל, וביישומה בדיני הנטילה השלטונית בפרט. עיקר המחלוקת בין דעת הרוב ודעת המיעוט בפסק הדין נסובה סביב השאלה האם מתקיים יחס ראוי בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה ובין הנזק שעלול להיגרם לזכויות חוקתיות (ובמקרה הנוכחי: הזכות לקניין). מבחן זה, מטבע הדברים, הינו עמום ונתון להשפעות ערכיות, כמו גם לתפיסות פוליטיות, דתיות, חברתיות וכלכליות. עמימות זו של מבחן המידתיות במובנו הצר, וחשיפתו לשיקולים לבר-משפטיים, מערערות לא רק על לכידות ההכרעות המשפטיות בשאלה זו, אלא גם על מידת הלגיטימציה המוענקת להן מבחינה פוליטית, ציבורית ומשפטית.​העמימות הערכית המאפיינת את הכרעת בג"צ בעניין חוק ההסדרה מחדדת את הצורך בהנחת תשתית נורמטיבית סדורה לבחינת מידתיותה של רכישה כפויה של זכויות פרטיות במקרקעין על ידי רשות שלטונית. התשתית הנורמטיבית הנפרסת במאמר זה שואבת את כוחה מההכרה במשמעות מנגנוני הגנה שהוטמעו בדיני הנטילה השלטונית בעולם המערבי בכלל, ובישראל בפרט: דרישת ההליך ההוגן; דרישת הצורך הציבורי ודרישת הפיצוי. על פי המודל המוצע במאמר זה, מנגנונים אלה נועדו לספק הגנה מפני חששות אינהרנטיים הנובעים מהענקת הכוח לשלטון ליטול זכויות במקרקעין בכפייה. המודל המוצע מציע להכיר במערך יחסי הגומלין אשר מקיימים מנגנוני ההגנה המוטמעים בדיני הנטילה השלטונית – זאת על מנת לאפשר לשלטון להפעיל את כוחו באופן ראוי, מחד גיסא, ולשמר מידת הגנה מספקת מפני החששות האינהרנטיים לדיני הנטילה השלטונית, מאידך גיסא.​ההבנה כי מנגנוני ההגנה האינהרנטיים לדיני הנטילה השלטונית, כמו גם מערך יחסי הגומלין שהם מקיימים זה עם זה, מבנים את גבולות כוחו של השלטון בבואו ליטול בכפייה זכויות במקרקעין, הופכת את המודל המוצע למבחן ראוי מבחינה נורמטיבית וישים מבחינה מעשית לשאלת מידתיותה של הנטילה השלטונית. במקביל, הבנה זו מחדדת את הבסיס הדמוקרטי המצדיק, מלכתחילה, את השימוש בכוח שלטוני זה. המודל המוצע, אם כן, מאפשר לבחון את היותו של הסדר משפטי המאפשר נטילה כפויה של זכויות פרטיות במקרקעין רצוי, תוך שימוש במסגרת נורמטיבית סדורה הנובעת ממאפייניו של כוח שלטוני זה, כמו גם החששות שהשימוש בו מקים. הוא מפזר את מסך העמימות הנוהג ביחס למבחן המידתיות והתכלית הראויה, ומקנה לבית המשפט סט כלים ראוי מבחינה נורמטיבית, וישים מבחינה מעשית, לצורך בחינת הסדרים המאפשרים נטילה כפויה של זכויות במקרקעין.​המודל המוצע מגלה כי חוק ההסדרה נמנע מהענקת הגנה מספקת מפני החששות האינהרנטיים לדיני הנטילה השלטונית. הוראותיו של חוק ההסדרה אינן מקנות לבעלי הזכויות הפרטיות הליך ראוי, ואינן מצליחות לבסס את חיוניות הצורך הציבורי אשר לשמו מופקעות, כאמור, זכויות אלה. משמעותו של כישלון זה הינה כי הפעלת הכוח השלטוני לנטילה כפויה של זכויות במקרקעין בהתאם להוראות חוק ההסדרה חותרות תחת הבסיס הדמוקרטי המצדיק את השימוש בכוח זה, והשימוש בו, לפיכך, סותר את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. במקביל, ההבנה כי הוראות חוק ההסדרה אינן מקנות הגנה מספקת מפני החששות האינהרנטיים לדיני הנטילה השלטונית, וכי פגם זה אינו מתרפא כתוצאה ממערך יחסי הגומלין בין מנגנוני ההגנה השונים, מבהירה את חוסר המידתיות של ההסדר המוצע בחוק ההסדרה. (מתוך המאמר)